立法會日前否決《同性伴侶關係登記草案》。

文：陳凱文

一如外界所料，《同性伴侶關係登記草案》被立法會否決了，有人認為否決議案是不尊重法院裁決，這句話本身似乎是默認法院不會判錯案，但是人便有機會犯錯，下級法院判錯案，可靠上訴糾正，但若是終審庭，案件又涉及條文解讀，又該如何處理？從《基本法》的制度設計上來看，法院只有釋法權和審判權，立法會則有本地法律的制定、修訂和廢除權，所以立法會某程度上具有糾錯功能。

以促使港府提交立法草案的岑子杰案為例，判詞所提及的所謂「積極義務」，此一字眼便不見於法院所引用的《香港人權法案》之中，更像是法官引用外國案例，把此一概念僭建到原有條文之上。誠然，《基本法》第84條准許法院參考普通法適用地區的司法判例，但作為法律的制定者，是否也可運用《基本法》第73條所賦予的立法權，增修甚至廢除部分條文，又或者是否決其認為不符人權法案立法原意的條文呢？答案是肯定的。

另一方面，法院其實沒有違憲及違基審查權，涉及違基審查的《基本法》第17條和第160條，都只有提及全國人大常委會，而沒提香港法院。當然，終審庭在岑子杰案中，既非判港府違反國家《憲法》，亦非判港府違反《基本法》，因為判詞指港府沒履行的「積極義務」，是指它沒確保本港同性伴侶擁有一套承認及保障他們同性結合的特定法律框架，違反性質上屬於本地法例的《香港人權法案》第14條。

可是如上所述，即便法院具有司法覆核權，可檢視政府的作為或不作為，是否違反本地法例，但所謂的「積極義務」，並不見於《香港人權法案》第14條的原文之中，立法會作為立法機關，理應有權質疑法院的解讀，是否符合條文的立法原意，並否決政府根據此一解讀而提交的草案。退一步而言，即便議會不質疑法院的解讀，議員作為代議士，也應有權投下反對票，以此反映其代表的選民意見，特別是LGBT平權在香港乃至世界各地，都是具爭議性的話題，法院總不能強迫議員投票時違背選民意願。

再退一步而言，草案本身是否完全滿足法院當日的宣告內容，也是值得斟酌，例如判詞第79段提及政府的「積極義務」，是「確保在香港的同性伴侶擁有一個承認及保障同性結合的特定法律框架」，但草案卻規定同性伴侶須事先在外國註冊，才可在港登記，某程度上歧視沒錢到外國註冊的的同性伴侶，不符權利「無分社會階級、財產」的《香港人權法案》第一條的。議員若以此為由否決法案，你很難說對方不尊重法庭裁決。

除此之外，所謂的同性伴侶，是否應細分為有同性戀傾向的伴侶，以及沒同性戀傾向的伴侶？須知道，傳統中國的結拜兄弟或姊妹，也是一種講求有福同享、同生共死的同性伴侶關係，只是雙方關係不是建基於性關係，而是建基於情誼。建基於終審庭裁決的草案，只顧及有同性戀傾向的同性伴侶，忽視了無性關係的同性結拜兄弟或姊妹，也有照料對方醫療及身後事的需要，某程度上也是一種歧視。換言之，議會否決草案，可以是旨在避免立法衍生出另一種歧視。

另有一點需要注意，判詞的宣告對象是特區的行政機關，即特區政府，法院沒有亦沒權命令立法會必須通過政府提出的相關法案，因為議員只要不是以無差別否決所有法案的方式，意圖癱瘓政府，投反對票乃是《基本法》賦予他們的憲制權力。此外，從憲制設定的角度而言，《基本法》第48(四)條規定，「決定政府政策和發布行政命令」，乃是行政長官的職權，意味着法案即使被議會否決，政府其實仍可以透過行政手段，為同性伴侶關係設立登記制度。

說到這裏可能有人認為，在LGBT平權存在爭議時，特首以行政命令的方式設立同性伴侶關係的登記制度，有可能面臨法律挑戰，情況如同2005年時，時任特首曾蔭權發出《執法（秘密監察程序）命令》，便面臨司法覆核，最終被原訟庭裁定其命令不符《基本法》第30條「依照法律程序」的要求。可是今次情況跟上次不同，為了履行終審庭在裁決中所提及的「積極義務」，是發出行政命令的目的，而且港府已嘗試立法失敗，所以即使有人申請司法覆核，也未必能夠成功，甚至有機會被法院駁回。

由是觀之，特首在9月16日出席行政會議前表示，政府在條例草案不獲通過下，會繼續研究如何按照法庭要求，以保障同性伴侶應享有的權利，包括利用行政措施，按照實際情況落實政策，是一個既能滿足終審院裁決的具約束力宣告，又能避免再提草案惹來新的爭議，兼且符合現有憲制規定的最佳方向。以行政命令方式讓當局接受同性伴侶登記，是《基本法》賦予特首的權力，亦是香港堅持奉行行政主導原則的體現。

作者為時事評論員

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圖：星島